EXIGÊNCIA DE TEMPO NA CORPORAÇÃO EM DETRIMENTO AO TEMPO NA GRADUAÇÃO: Um estudo de caso, para revisão legal
O objetivo deste trabalho é tentar mostrar o vício de legalidade que tem a Lei Complementar Estadual 467 de 05.12.2008[2], por não guardar simetria devida com Leis Superiores de Regência e consequentemente acaba por ferir ao princípio da hierarquia militar dentro da estrutura da Polícia Militar Capixaba.Veja-se como está disposto o art. 30, Parágrafo Único, Inc. I da Lei Complementar Estadual 467/08:
Art. 30. O ingresso no QOA resulta do acesso do praça ao oficialato, pela promoção da graduação de Subtenente ao posto de 2º Tenente.
Parágrafo único. Para ser incluído nos quadros de acesso e para a promoção ao posto de 2º Tenente do QOA, o Subtenente deverá satisfazer, além das condições previstas no § 3º do artigo 23, as seguintes:
I - ter no mínimo 20 (vinte) anos de praça NA CORPORAÇÃO;
II - possuir no mínimo 1 (um) ano de interstício da graduação de subtenente;
III - possuir diploma de conclusão de curso superior, reconhecido por órgão federal competente. (grifei e destaquei).
O dispositivo apontado acima é flagrantemente inconcebível, pois destoa e não guarda devida conformidade proporcional a qual é devida segundo ao princípio da simetria das leis; em relação às leis de regência o dispositivo contém cláusula assimétrica, desproporcional no requisito para promoção ao posto de 2º Ten QOA da Polícia Militar do Espírito Santo quando exige do militar estadual ‘tempo na corporação’ em prejuízo ao ‘tempo no posto ou graduação’, que como já está abalizado nas leis de regência, o que mostraremos daqui por diante.
A simetria é mandamento a qual está prevista no artigo 11 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias dispõe - ADCT, in verbis: “Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal,obedecidos os princípios desta” e também prevista na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no artigo 25, dispõe, in verbis: “Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”.
Apesar da Constituição Federal/88 asseverar que as Forças Armadas seriam organizadas com base na hierarquia e na disciplina, não disse em seus padrões o que seria, mas, deixou para reserva de lei - Art. 22, Inc. XXI da CF, sendo assim a Lei Federal nº 6.880/80, cuidou do assunto prevendo o princípio da hierarquia em seu artigo 17, instituindo e ASSEGURANDO o direito de antiguidade pela antiguidade no posto ou graduação, que deve ser aplicado aos demais entes da federação por disposição do artigo 24 do Decreto-lei 667 de 03.07.1969[3]. Portanto, é fácil se concluir que o dispositivo apontado na Lei Complementar 467/2008, se reveste de flagrante vício, por ofensa ao princípio da simetria legislativa uma vez que destoa da Lei 6.880/80, que traz, “Art. 17 - A precedência entre militares da ativa do mesmo grau hierárquico, ou correspondente, é assegurada pela antiguidade no posto ou graduação, salvo nos casos de precedência funcional estabelecida em lei”.
Pois bem, de acordo com o princípio da simetria, as regras de criação de Lei Federal se aplicam as regras de criação de Lei Estadual ou Municipal, de tal forma que a Lei Estadual e a Lei Municipal sejam simétricas à Constituição Federal, neste caso a Lei Federal Complementar que em seus padrões, ainda que não seja uma reprodução inteiramente literal, contudo, devem se reproduzir em seu plano axiológico; logo, o eixo central é a Constituição Federal, neste caso, a Lei 6880/80, por isso, as Constituições Estaduais e as Leis Estaduais e Municipais devem se estruturar em conformidade com a Lei Federal.
No âmbito estadual, o princípio da simetria, como já demonstrado é devido. Segundo o magistério de Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior[4]:
O princípio da simetria, segundo consolidada formulação jurisprudencial, determina que os princípios magnos e os padrões estruturantes do Estado, segundo a disciplina da Constituição Federal, sejam tanto quanto possível objeto de reprodução nos textos das Constituições Estaduais.
O ilustre mestre Celso Antônio Bandeira de Mello[5] explana acerca dos princípios em geral que assim sintetiza:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Adverte o autor que violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos (grifei).
Sobre o assunto no mais específico a sua aplicação às Polícias Militares da federação, já assevera o Supremo Tribunal Federal com lúcidos escólios, in verbis:
“Seu fundamento mais direto está no art. 25 da CF e no art. 11 de seu ADCT, que determinam aos Estados-membros a observância dos princípios da Constituição da República. Se a garantia de simetria no traçado normativo das linhas essenciais dos entes da federação, mediante revelação dos princípios sensíveis que moldam a tripartição de poderes e o pacto federativo, deveras protege o esquema jurídico-constitucional concebido pelo poder constituinte, é preciso guardar, em sua formulação conceitual e aplicação prática, particular cuidado com os riscos de descaracterização da própria estrutura federativa que lhe é inerente.” (ADI 4.298-MC, voto do rel. min.Cezar Peluso, julgamento em 7-10-2009, Plenário,DJE de 27-11-2009.)No mesmo sentido:ADI 1.521, rel. min.Ricardo Lewandowski, julgamento em 19-6-2013, Plenário,DJE de 13-8-2013.
APELAÇÃO – PENSÃO PARA DEPENDENTES DE POLICIAL MILITAR EXCLUÍDO DA CORPORAÇÃO – MORTE FICTA – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 53/90 – ILEGALIDADE DOS §§ 1º, 2º E 3º DO ART. 117 - AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SIMETRIA LEGISLATIVA – LEI FEDERAL N. 6.880/80– RECURSO IMPROVIDO. É ilegal o dispositivo de lei estadual que não guarda a consonância exigida com a legislação federal, ferindo o princípio da simetria legislativa, além de violar os princípios da moralidade, ao passo que conferevantagem a policial militar, excluído a bem da disciplina; e o princípio da isonomia, visto que não se dá o mesmo tratamento aos civis”. (STF - AI: 764374-MS, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 29/04/2014, Data de Publicação: DJe-086 DIVULG 07/05/2014 PUBLIC 08/05/2014)
STF - ADI 1.540 - MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROMOÇÃO DE POLICIAL-MILITAR AO GRAU HIERÁRQUICO IMEDIATAMENTE SUPERIOR PELO MESMO ATO QUE O TRANSFERE PARA A RESERVA REMUNERADA: ART. 057, CAPUT E §§ 001º, 002º, 003º E 004º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 053, DE 30.08.90, COM A REDAÇÃO DADA PELO ART. 001º, III, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 68, DE 08.07.93. PRELIMINAR DE CONHECIMENTO.
1. A regulamentação das promoções dos policiais-militares é tratada em leis que dispõem sobre normas gerais de organização das polícias-militares, as quais, por sua vez, estão sob-reserva de lei. Federal (CF, art. 22, XXI).
O Estado-membro pode legislar sobre a matéria desde que de forma similar ao que dispuser a lei federal; no caso, esta proíbe a concessão do especial privilégio impugnado (art. 024 do Decreto-lei nº 667/69 e art. 062 do Estatuto dos Militares - Lei nº 6880 /80).
2. O impugnado art. 057 afronta diretamente à lei federal, e não à Constituição, e, em consequência, sendo o caso de ilegalidade, não pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade.
3. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida, ficando prejudicado o pedido de medida cautelar. (grifei).
Portanto, como se vê, no tocante a precedência do militar (hierarquia), esta se encontra disposta na Lei Federal 6.880/80, artigos 14 e 17, também de formas simétricas nos artigos 11 e 14 do Estatuto da PMES 3196/1978 e art. 3º da 467/2008 – Lei de Promoções da PMES, conforme se mostra abaixo:
A Lei Federal 6.880/80[6] - Estatuto dos Militares:
Art. 14. A hierarquia e a disciplina são a base institucional das Forças Armadas. A autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierárquico.
§ 1º A hierarquia militar é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas. A ordenação se faz por postos ou graduações; dentro de um mesmo posto ou graduação se faz pela antiguidade no posto ou na graduação. O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à sequência de autoridade.
Art. 17. A precedência entre militares da ativa do mesmo grau hierárquico, ou correspondente, é assegurada pela antiguidade no posto ou graduação, salvo nos casos de precedência funcional estabelecida em lei.
(grifei)
A Lei Estadual 3.196/1978[7] – Estatuto da Polícia Militar do Espírito Santo:
Art. 11– A hierarquia e a disciplina são a base institucional da Polícia Militar. A autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierárquico.
§1º – A hierarquia policial militar é a ordenação da autoridade em níveis diferentes dentro da estrutura da Polícia Militar. A ordenação se faz por postos ou graduações; dentro de um mesmo posto ou graduação, se faz pela antiguidade no posto ou na graduação. O respeito à hierarquia é consubstanciado no Espírito de acatamento à sequência de autoridade. (grifei)
Art. 14 – A precedência entre policiais militares da ativa do mesmo grau hierárquico éassegurada pela antiguidade no posto ou graduação, salvo nos casos de precedência funcional estabelecida em Lei ou regulamento.
(grifei)
A Lei Complementar Estadual 467/2008, que dispõe sobre normas de promoção dos praças e dos oficiais dos quadros administrativos da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo - PMES e do Corpo de Bombeiros Militar do Espírito Santo - CBMES:
Art. 3º As promoções tratadas nesta Lei Complementar ocorrerão a partir de critérios distintos de merecimento intelectual, de merecimento e de antiguidade, assim definidos:
III - antiguidade consiste na posição ocupada pelo militar estadual no seu posto ou graduação, definida após a sua última promoção e considerado o tempo de efetivo serviço no posto ou na graduação, observando em todos os casos o disposto nos artigos 7º e 8º desta Lei Complementar.
Art. 7º A antiguidade mencionada no inciso III do artigo 3º será contada, observados os seguintes aspectos:
I - em igualdade de posto ou graduação será mais antigo aquele que contar com maior tempo de efetivo serviço no posto ou graduação;
Verdade é que o critério tempo pode ser exigido na graduação, mas como interstício, como de fato já está disposto no Inc. II do dispositivo citado acima, mas não como tempo na corporação. Veja-se o que se pode extrair das jurisprudências abaixo:
TRF 2ª Reg. - PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRÍCULA NO ESTÁGIO DE ATUALIZAÇÃO MILITAR. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. POSSIBILIDADE. CRITÉRIO DE ANTIGUIDADE NA GRADUAÇÃO. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA. 1- A inclusão de militar na listagem do Estágio de Atualização Militar, deve obedecer ao critério de antiguidade na graduação e não ao de antiguidade no serviço público militar. (TRF 02ª R.; AG 2007.02.01.014807-5; Sexta Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Frederico Gueiros; Julg. 16/06/2008; DJU 26/06/2008; Pág. 192)
TJ-DF - MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR DO DF. PROMOÇÃO. CRITÉRIO DA ANTIGUIDADE. PRETERIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Os artigos 16 e 60 da Lei n. 7.289/84, determinam que deve ser observado o critério da antiguidade no posto ou graduação para a precedência entre policiais militares da ativa.
2. Não é lícita a adoção de critério que possibilite a policiais militares mais modernos na graduação ter precedência na matrícula do Curso de Formação em relação a outros mais antigos. 3. Apelo e remessa desprovidos. (TJ-DF; Rec. 2006.01.1.088319-9; Ac. 311.294; Primeira Turma Cível; Relª Desª Ana Cantarino; DJDFTE 30/06/2008; Pág. 34)
TJES - ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - POLICIAL MILITAR - PROMOÇAO - ANTIGÜIDADE - CRITÉRIO DE AFERIÇAO. O art. 14, 1º, da Lei Estadual nº 3.196/78, determina que “a antigüidade em cada posto ou graduação é contada a partir da data da assinatura no ato da respectiva promoção, nomeação, declaração ou inclusão, salvo quando estiver taxativamente fixada outra data.” A promoção por antigüidade deverá levar em consideração a data da última promoção, nos termos do disposto no art. 14, da Lei Estadual nº 3.196/78 e não o critério de tempo de serviço de efetiva atividade na Policia Militar. Cuja forma de contagem encontra-se expressa no art. 120, do referido diploma legal. (TJ-ES; Apelação Necessária nº 024010095677); Primeira Câmara Cível; Desembargador Annibal de Rezende Lima, em 01/02/2006)
Pode-se concluir seguramente que o legislador estadual ao estabelecer regras para promoção de Oficiais do Quadro Administrativo acabou por afrontar de forma indireta o art.22, incisoXXI, daCF e diretamente aos artigos 17 da lei 6880 c/c o artigo 24 do Dec.-Lei 667/69, haja vista que a legislação dessa matéria é de competência privativa da União, tendo em vista que o apontado dispositivo do “Inciso I do Parágrafo Único do art. 30 da Lei Complementar 467 de 05.12.2008,privilegia militares mais modernos na graduação de Subtenente em detrimento de Subtenentes mais antigos desprezando a hierarquia militar preceito antigo e vigente do regramento castrense, como por exemplo, o de que a “antiguidade é posto”!
No que se refere a antiguidade no posto ou na graduação, o escólio do TRF aponta que se trata é do princípio da hierarquia militar, que mais uma vez, diga-se de passagem, é princípio basilar do direito castrense, veja-se abaixo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. MATRÍCULA NO ESTÁGIO DE ATUALIZAÇÃO MILITAR. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO. CRITÉRIO DE ANTIGUIDADE NA GRADUAÇÃO. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA. A inclusão do militar na listagem do Estágio de Atualização, para o Quadro Especial de Sargentos da Marinha, deve obedecer ao critério de antiguidade na graduação de cabo e não ao de antiguidade no serviço público militar. - Agravo de instrumento provido, em parte. (TRF-5 - Agravo de Instrumento AGTR 71387 PE 0065384-21.2006.4.05.0000) (grifei).
ADMINISTRATIVO. MATRÍCULA NO ESTÁGIO DE ATUALIZAÇÃO MILITAR. CRITÉRIO DE ANTIGUIDADE NA GRADUAÇÃO. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA. DIFERENÇAS SALARIAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Para inclusão de militar no Estágio de Atualização para futura promoção a posto de Terceiro Sargento da Marinha deve seguir-se o critério de antiguidade na graduação de Cabo E NÃO NO SERVIÇO PÚBLICO MILITAR. Obediência aos artigos142e parágrafo 1º dac onstituição, 1º, LC97/1999 e 17, Lei n.º6.880/80. (TRF-5 - Inteiro Teor. AC - Apelação Cível -: AC 200983000147890) (grifei)
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, traz o arquétipo, o modelo, a descrição legal do princípio da hierarquia que está previsto na Constituição Federal e disciplinado na Lei de Regência 6880/80, mais especificamente em seu artigo 17, que por turno, já está disposto nas Leis Complementares Estaduais nos artigos 11e 14 da 3.196/78 e 3º da 467/08, veja-se abaixo, in verbis:
ADMINISTRATIVO. MILITAR. PROMOÇÃO POR RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. DECRETO 86.289/81. PROMOÇÃO À GRADUAÇÃO DE TERCEIRO-SARGENTO. EFEITOS. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXIGÊNCIA DE, PELO MENOS, 15 (QUINZE) ANOS DE SERVIÇO NA GRADUAÇÃO DE CABO NÃO IMPLEMENTADA. PROMOÇÃO A SEGUNDO-SARGENTO. PROIBIÇÃO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O princípio da hierarquia, como um dos pilares das Forças Armadas, justifica a regra segundo a qual "A precedência entre militares da ativa do mesmo grau hierárquico, ou correspondente, é ASSEGURADA pela antiguidade no posto ou graduação" (art. 17, caput, da Lei 6.880/80). (...). 5. Recurso especial conhecido e não provido. (STJ - REsp 1215367/PE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 23/02/2011)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. MILITAR. CONCURSO SELETIVO AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SARGENTOS. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS. PORTARIAS 88 E 178 DA MARINHA DO BRASIL. ARTS. 17 DA LEI 6.880/1980 E 24 DO DECRETO 4.034/2001. VIOLAÇÃO. PRECEDENTES. 1. Segundo a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, as Portarias ns. 88/2002 e 178/2002, da Marinha do Brasil, ao estabelecerem outros critérios para a promoção a Sargento, em especial a antiguidade no serviço público, independentemente da antiguidade na graduação e a contagem de 22 anos de tempo de serviço militar,acabaram por extrapolar os limites legais, afrontando-os de forma direta. 2. Agravo regimental não provido (AgRg REsp 1279819/RJ, Rel Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 1/4/2013).
CONCLUSÃO
Restou demonstrado que a promoção por antiguidade leva em consideração a precedência hierárquica de um militar sobre outro de mesmo posto ou graduação, e, mesmo para fins de ingresso em quadro de acesso, é indispensável o interstício, definido pelo tempo mínimo de permanência na graduação, isto é, mesmo para integrar a lista de acesso não deve haver exigência quanto ao tempo mínimo de efetivo serviço militar, mas exigência de tempo no posto ou na graduação.Fica explícito que a Lei Complementar 467/2008 contém vícios de legalidade ao estabelecer critério de antiguidade diverso daquele estabelecido em Lei Superior que já dispõem sobre as normas gerais para a organização, o preparo e o emprego das Polícias Militares estabelecendo critério diferenciado para seleção e promoções, no mais específico aqui de 2º Ten PM QOA, vindo ferir a simetria legislativa consequentemente ao princípio da hierarquia; por isso, não há dúvidas que a Lei Complementar retro citada afronta as normas gerais traçadas pela Legislação Federal, pois amplia o critério de antiguidade no posto ou graduação em relação aos militares das Forças Armadas o que é vedado pela Lei Complementar Federal, a saber, art. 24 do Decreto-Lei 667/69 aos moldes da ADI 1.540, STF - AI: 764374-MS e demais julgados apontados.
[1] Francisco Silvestre Junior
[2] http://www.conslegis.es.gov.br/
[3] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0667.htm
[4] ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
[5] MELLO, Celso Antônio Bandeira.Elementos de direito administrativo.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 230.
[6] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6880
[7] http://www.conslegis.es.gov.br/