Inicialmente, o magistrado cita que os autos cuidam de um pedido formulado pelo MPES, “alicerçado” em ofício encaminhado pelo comandante do 8º Batalhão de Polícia Militar (Colatina), tenente-coronel Rômulo Souza Dias, que requereu a expedição de mandado de busca e apreensão a ser cumprido na residência de um suspeito de tráfico que age em Colatina e em Vila Velha, onde também tem residência.
O Blog do Elimar Côrtes não está descendo a detalhes sobre as investigações e nem cita os investigados porque o juiz André Guasti Motta decretou segredo de Justiça dos feitos, uma vez que houve a quebra dos sigilos telefônicos dos envolvidos.
Ao decidir sobre o deferimento do mandado de busca e apreensão, o juiz dá uma aula. Explica que o artigo 240, do Código de Processo Penal, em franca harmonia com o princípio da supremacia do interesse público, autoriza a expedição de mandado de busca e apreensão para a colheita de objetos criminosos. Afirma que, no caso em tela, “encontram-se presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida cautelar pleiteada, alicerçando-se o fumus boni iuris nas informações prestadas pela Polícia Militar, as quais merecem total credibilidade, e o periculum in mora, na possibilidade de danos à sociedade local.”
O juiz André Guasti Motta diz ainda “ser perfeitamente possível o cumprimento da diligência (busca e apreensão) pela Polícia Militar, instituição a qual, segundo a Constituição Federal, compete zelar pela manutenção da ordem pública.”
O magistrado ensina que, segundo a “teoria dos poderes implícitos da constituição”, a “concessão expressa de uma função a um determinado órgão confere-lhe, implicitamente, os meios necessários para a sua efetivação.” Assim, continua André Motta, competindo à Polícia Militar zelar pela manutenção da ordem pública, “está ela implicitamente autorizada a representar pela expedição de mandado de busca e apreensão de armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crimes ou destinados a fim delituoso.”
Ele cita jurisprudência da mais alta Corte do País, que é o Supremo Tribunal Federal: “AÇÃO PENAL. Prova. Mandado de busca e apreensão. Cumprimento pela Polícia Militar. Licitude. Providência de caráter cautelar emergencial. Diligência abrangida na competência da atividade de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública. Recurso extraordinário improvido. Inteligência do Art. 144, §§ 4º e 5º da CF. Não constitui prova ilícita a que resulte do cumprimento de mandado de busca e apreensão emergencial pela polícia militar.” (STF, RE 404593, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-07 PP-01373 RTJ VOL-00211- PP-00526). “(...) A realização de busca e apreensão por policiais militares não ofende o artigo 144 da Constituição Federal, não podendo ser acoimada de ilícita a prova que resulte do cumprimento do mandado por referidas autoridades. Precedentes do STF. Ordem denegada.” (STJ, HC 131.836/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 06/04/2011).”
Prossegue o magistrado de Colatina: “Com maior razão, já que no caso a representação se deu por parte do Ministério Público, que é o autor do pedido, é possível que a Polícia Militar promova o cumprimento da medida, porquanto é aquele o responsável pela cautelar, não havendo necessidade, sob pena de possível nulidade, que a medida seja cumprida exclusivamente pela Polícia Judiciária.”
Sem citar pelo nome a “Cartilha Prática de Orientações no Cumprimento da Operação Legalidade Máxima”, o juiz André Gusti Motta informa ter tomado conhecimento do documento:
“Aliás, considerando a ciência deste Magistrado de orientação por parte de parcela da Polícia Civil, acerca do cumprimento de mandados de busca e apreensão pela Polícia Militar, chegando, inclusive, informações de que militares estão sendo autuados por delegados, por suposta usurpação de função pública (art. 328 do Código Penal), ao cumprirem mandados de busca e apreensões, com autorização judicial, providência que me parece absolutamente ilegal, registro que o postulado da reserva de jurisdição é monopólio do Poder Judiciário. Não cabe à autoridade policial, que não possui funções correcionais, tampouco tem o poder de reformar decisões jurisdicionais, discutir ou se negar a cumprir decisões.”
E mais uma vez o juiz buscou no STF uma decisão a respeito do assunto: “O princípio da reserva de jurisdição resta muito bem definido pelo Ministro Celso de Mello, nos autos do MS 23452/RJ1 : O postulado de reserva constitucional de jurisdição importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem haja eventualmente atribuído o exercício de poderes de investigação próprios das autoridades judiciais.”
Adiante, André Guasti Motta afirma que “é preciso esclarecer que o Poder Judiciário é o primeiro, o último e o único a decidir sobre qualquer restrição a direitos e garantias individuais, inclusive o meio utilizado para tal desiderato, somente cabendo discussão através dos meios de impugnação pertinentes ao processo penal (recursos, habeas corpus, ações revisionais, dentre outros), afetos às partes do processo, não cabendo qualquer ingerência por parte da autoridade policial.”
Depois de explicar todo o teor do que a PM deveria cumprir, o juiz André Guasti Motta faz uma advertência ao delegado que iria receber – como já recebeu – o resultado do cumprimento do mandado de busca e apreensão:
“Advirto à autoridade policial, que eventualmente analisar flagrante advindo da busca e apreensão que ora se defere, que se abstenha de promover qualquer ingerência nesta Decisão Judicial, restrita ao simples cumprimento do mandado pela Polícia Militar, servindo a presente como salvo conduto ao militar que cumpriu a decisão, ressalvado possível excesso ou outro delito porventura praticado, sob pena da autoridade responder por prevaricação e/ou improbidade administrativa.”