O Diário de Justiça do Estado do Espírito Santo publicou, no dia 27 de março de 2018, a sentença do processo número 0039170-25.2011.8.08.0024, relativo a uma Ação de Improbidade Administrativa em que foram absolvidos seis coronéis da Polícia Militar, uma tenente, a Fundação Instituto Capixaba de Pesquisas em Contabilidade, Economia e Finanças (Faculdade Fucape) e o empresário Aridelmo José Campanharo Teixeira, atual secretário de Estado da Educação. Na foto, Aridelmo está ao lado do governador Paulo Hartung, no dia 7 de junho deste ano, quando foi anunciado como novo secretário da Educação.
Em 18 de novembro de 2011, o grupo foi denunciado pelo Ministério Público Estadual pela prática de irregularidades na contratação da Fucape para dar um curso para oficiais. Diz a denúncia que, “no intuito de qualificar seus membros, a POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e a requerida FUCAPE celebraram o Contrato nº 003/2008, cuja finalidade era a prestação de serviços de ensino”.
Para tanto, asseverou o PMES, “com o objetivo de conferir o título de Mestre aos militares aderentes, seria ministrado a estes pela FUCAPE o CURSO SUPERIOR DE POLÍCIA equivalente a Pós-Graduação Stricto Sensu – GESTÃO ESTRATÉGICA EM SEGURANÇA PÚBLICA, cujo valor total foi estabelecido em R$ 392.000,00”. Todavia, na inicial, o Ministério Público narrou “diversas irregularidades no processo administrativo de dispensa de licitação, com base no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8666/93”. Dentre estas, lista “a ausência de justificativa por parte da Polícia Militar em contratar a FUCAPE para lecionar o aludido curso, destacando, em especial, a ausência de capacidade para tal, pois seu estatuto social não prevê expressamente a possibilidade de promover curso de Mestrado (pós-graduação stricto sensu)”.
Além de Aridelmo Teixeira, foram absolvidos os coronéis Antônio Carlos Barbosa Coutinho, Carlo Marx Siqueira Rocha, Adilson Silva Tolentino, Moacir Provedel, Carlos Alberto Gomes de Almeida e Sônia do Carmo Grobério, a tenente Hanne Cardoso de Rezende Zamprogno e a própria Fucape.
O empresário e economista Aridelmo Teixeira, um donos da Fucape, foi nomeado secretário Estadual da Educação há uma semana, para o lugar do economista Haroldo Correa Rocha, que assumiu o cargo de secretário-executivo do Ministério da Educação.
A sentença que absolve o novo secretário da Educação e o grupo de oficiais da Polícia Militar foi proferida pelo juiz Mário da Silva Nunes Neto, da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, no dia 8 de novembro de 2017. A sentença, no entanto, somente foi publicada no Diário Oficial de Justiça em 28 de março e 2018. |
Abaixo, toda a fundamentação do juiz Mário da Silva Nunes Neto para explicar a absolvição dos réus. |
A fundamentação desta sentença deve tomar por base os pontos controvertidos fixados no saneamento do feito (fls. 2848/2856) e na decisão que julgou os embargos de declaração opostos pelos réus FUCAPE e ARIDELMO, quais sejam:
(1) Se o processo de contratação desconsiderou as “Normas para o Planejamento e Conduta do Ensino – NPCE” estabelecidas pela PM/ES:
Considerando que o objeto do contrato firmado entre a Polícia Militar do Estado do Espírito Santo e a FUCAPE era de prestação de serviços educacionais relacionados à realização do CSP – Curso Superior de Polícia (equivalente a uma pós-graduação stricto sensu – Gestão Estratégica em Segurança Pública), bem como que o art. 17, III, “b”, da NPCE – Normas para Conduta e Ensino da PMES diz que o CSP será ministrado por convênio com IES – Instituição de Ensino Superior, não há que se falar em afronta às NPCE, já que no caso concreto tal exigência foi observada na celebração do pacto, sendo tal fato, portanto, incontroverso.
Assim, encerrada a instrução, resta evidente que a contratação observou as Normas para o Planejamento e Conduta do Ensino estabelecidas pela Polícia Militar do Estado do Espírito Santo.
(2) Se o contrato n° 003/2008, firmado com dispensa de licitação, é irregular:
É cediço que o procedimento licitatório tem dois importantes objetivos: destina-se tanto a preservar a moralidade administrativa, evitando ilegítimo favorecimento de terceiros, como a proporcionar à Administração Pública a oportunidade de escolher, entre várias propostas, aquela que lhe é mais vantajosa. Como se sabe, um dos princípios basilares trazidos pela Lei nº 8666/93 foi o da obrigatoriedade da licitação para a contratação de obras, serviços, compras e alienações pela Administração Pública, ratificando a exigência já estabelecida anteriormente no art. 37, XXI, da CF, e consagrando a objetividade dos julgamentos na apreciação das propostas, de modo a dotar de total transparência os contratos administrativos.
A obrigatoriedade da realização de licitação, nos termos do art. 3º da Lei de Licitações, visa assegurar a igualdade de oportunidades entre os interessados em contratar com o Poder Público, e, concomitantemente, possibilitar a escolha objetiva da proposta mais vantajosa para a Administração. Todavia, a própria Lei nº 8.666/93, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, estabelecendo, inclusive, em que hipóteses a exigência do certame pode ser afastada: i) dispensa (art. 24); ou ii) inexigibilidade (art. 25).
Quanto à alegada dispensa irregular de licitação, nota-se que as provas carreadas aos autos demonstram a lisura e legalidade do procedimento, sobretudo em razão de que o art. 24, XIII, da Lei nº 8666/93 enumera três requisitos para a contratação sem prévia abertura de certame licitatório, os quais foram atendidos: (i) que a contratada esteja incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional; (ii) que detenha inquestionável reputação ético-profissional e (iii) não tenha fins lucrativos, os quais são plenamente atendidos pela FUCAPE.
Ora, o Estatuto da FUCAPE dispõe em seu art. 1º que é entidade sem fins lucrativos, voltada à Pesquisas nas áreas de Contabilidade, Economia e Finanças, o que torna observados dois requisitos exigidos pelo art. 24, XIII, da Lei de Licitações e Contratos. Quanto à sua reputação ético-profissional, é de conhecimento público que a FUCAPE possui nível de excelência na prestação de serviços educacionais, sendo, inclusive, consagrada com reconhecimento neste sentido pelo Ministério da Educação – MEC.
A prova testemunhal colhida durante a fase instrutória demonstra o conceito da FUCAPE no mercado, sendo certo que a testemunha TERESA CRISTINA JANES CARNEIRO (fls. 3133/3134), professora de graduação, mestrado e doutorado do curso de administração e gestão pública da UFES – Universidade Federal do Espírito Santo, corrobora tal entendimento ao afirmar que “que na sua área de atuação, pode atestar categoricamente que se trata de um ensino de excelência, ressaltando que é o único programa de mestrado profissional na área de administração nota máxima na CAPES no Estado do Espírito Santo.”
Importante consignar, ainda, que a contratação foi objeto de parecer da PGE – Procuradoria Geral do Estado e de análise pelo Tribunal de Contas/ES, oportunidade em que não foi identificada qualquer irregularidade, principalmente pelo fato da PMES ter contatado previamente 04 (quatro) IES para que apresentassem propostas para o CSP, quais sejam: FDV – FACULDADE DE DIREITO DE VITÓRIA, FACAM - FACULDADE CÂNDIDO MENDES DE VITÓRIA, UFES – UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO e FUCAPE – FUNDAÇÃO CAPIXABA DE PESQUISA EM CONTABILIDADE, ECONOMIA E FINANÇAS, porém, somente esta última demonstrou interesse em ofertar o curso pretendido pela PMES.
Ademais, os valores apresentados naquela ocasião pela FACAM (R$ 432.640,00) e pela FDV (R$ 496.000,00) foram maiores do que a proposta da ora requerida FUCAPE (R$ 392.000,00), embora aquelas IES tenham ofertado, respectivamente, curso de graduação lato sensu e curso diverso do proposto pela PMES.
Por outro lado, a justificativa apresentada pela requerida HANNE, no que tange à justificativa exigida pela PGE quanto à escolha da FUCAPE, corrobora o seu reconhecimento no mercado como Instituição de Ensino séria e comprometida com a produção científica, tendo corpo docente composto principalmente por professores doutores e possuindo cursos de pós-graduação stricto sensu regulares, os quais possuem disciplinas correlacionadas com as disciplinas do CSP.
Por fim, a própria Auditoria Geral do Estado (fls. 2668/2670), no mesmo sentido do prévio parecer da Procuradoria Geral do Estado (fls. 2659/2662), entendeu que o preço apresentado pela FUCAPE na contratação direta realizada pela PMES era razoável e compatível com o mercado, não restando caracterizado indício de superfaturamento. Desta forma, forçoso concluir acerca da legalidade na dispensa de licitação pela PMES durante a celebração do Contrato nº 003/2008.
(3) Se a FUCAPE está legitimada para oferecer o curso de mestrado em segurança pública:
Neste aspecto, necessário inicialmente registrar que o objeto do contrato firmado entre a PMES e a FUCAPE era de prestação e serviço de ensino para realização do Curso Superior de Polícia equivalente a Pós-graduação Stricto Sensu – Gestão Estratégica em Segurança Pública, ou seja, trata-se de “curso por equivalência” e não de mestrado propriamente dito.
Esta constatação advém das próprias cláusulas do contrato objeto da presente ação civil pública, além de haver expressa previsão no art. 17 da NPCE, quanto à equivalência de estudos no CFSd – Curso de Formação de Soldados, CFO – Curso de Formação de Oficiais, CAO – Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais e CSP – Curso Superior de Polícia.
Deve-se, também, estabelecer que existe diferença entre o ensino civil e o militar, o que foi objeto de ponderação pela Ilustre Procuradora Geral do Estado em seu parecer de fls. 2659/2662, onde aduz que:
“Entende-se daí, que a validade do grau equivalente ao strcitu sensu conferido nos cursos militares não se submete aos mesmos critérios de aprovação destinado ao sistema civil, valendo, por si mesmo, de acordo com as normas especificas que o regulam, no ambiente e esfera exclusivamente militar. Por outro lado, nada impede, conforme reiteradas decisões do Conselho Nacional de Educação do Ministério da Educação (um exemplo em anexo) que os interessados que concluíram curso na esfera militar, requeiram ao MEC o reconhecimento da EQUIVALÊNCIA do seu curso com o curso stricto sensu correspondente, o que será deferido ou não dependendo da avaliação que é realizada pela CAPES.”
No mesmo sentido a análise do Ministério Público de Contas, vinculado ao e. TCES:
“O termo equivalente denota que os estudos militares poderão ser reconhecidos com os mesmos efeitos de um mestrado no sistema civil, conforme o nível de estudos realizados, o que dependerá de análise minuciosa pelo Conselho Nacional de Educação. Ponto crucial para apreciação da situação em análise concerne na dicotomia do ensino civil e militar, consagrada pelo parágrafo único do art. 6o da Lei n°: 4.024/61, que prescreveu: o ensino militar será regulado por lei especial. A disposição foi mantida na nova Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - Lei n°: 9.394/96, donde se conclui que escapa à competência do Ministério da Educação normatizar estudos militares. Infere-se, assim, que existe independência dos sistemas de educação civil e militar, conforme disciplinado pela Lei n°: 9.394, de 20/12/1994, que prescreve: Art. 83. O ensino militar é regulado em lei especifica, admitida a equivalência de estudos, de acordo com as normas fixadas pelos sistemas de ensino. Não há, contudo, necessidade de autorização previa, ou reconhecimento, do Ministério da Educação - MEC e da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior - CAPES, para que a Fundação Instituto Capixaba de Pesquisas em Contabilidade, Economia e Finanças -FUCAPE, ou qualquer outra instituição superior de ensino, venha a ofertar o curso contratado, visto que se destina exclusivamente ao aperfeiçoamento dos oficiais da PMES, com aplicação restrita na esfera militar.”
Senão vejamos o que diz o art. 6º, §3º, da Lei nº 4024/61 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional):
“Art. 6º O Ministério da Educação e do Desporto exerce as atribuições do poder público federal em matéria de educação, cabendo-lhe formular e avaliar a política nacional de educação, zelar pela qualidade do ensino e velar pelo cumprimento das leis que o regem. (Redação dada pela Lei nº 9.131, de 1995)
(…)
§ 3º O ensino militar será regulado por lei especial. (Incluído pela Lei nº 9.131, de 1995)”
Por seu turno, o art. 83 da Lei nº 9394/94, a qual estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, assim dispõe acerca equivalência de estudos no ensino militar:
“Art. 83. O ensino militar é regulado em lei específica, admitida a equivalência de estudos, de acordo com as normas fixadas pelos sistemas de ensino.”
Portanto, não houvera contratação de curso de mestrado, mas tão somente de curso equivalente a uma pós-graduação stricto sensu – Gestão Estratégica em Segurança Pública, o que foi realizado com observância às normas de regência (NPCE, Lei nº 4024/61 e Lei nº 9394/94) e mediante parecer prévio da Procuradoria Geral do Estado e da Auditoria Geral do Estado.
(4) Se existente dolo ou culpa nos atos supostamente ilegais imputados aos requeridos:
Como dito, não estamos diante dos alegados atos ímprobos sustentados pelo órgão ministerial, o que afasta peremptoriamente o apontado elemento subjetivo nas condutas tidas por ilegais pelo parquet. A análise minuciosa dos autos, sobretudo no tocante às provas de caráter documental e testemunhal, não é capaz de demonstrar, com seguridade e concretude, os indícios mínimos de dolo específico a serem extraídos das condutas imputadas aos réus, pautados na intenção de causar prejuízo ao erário, enriquecimento ilícito e na efetiva ocorrência de prejuízos aos cofres públicos.
(5) Se houve prejuízos à administração pública:
Não há que se falar em prejuízo ao erário, visto que o curso contratado foi efetivamente prestado pela requerida FUCAPE, até que em razão de motivo alheio à sua vontade (RECOMENDAÇÃO Nº 008/2008 – MPES), ocorresse a rescisão do pacto celebrado com o Estado do Espírito Santo, por meio da PMES.
Cabe salientar que a continuidade do curso foi, inclusive, objeto de recomendação pelo Tribunal de Contas/ES (fls. 3349/3350) quando, ao julgar improcedente a denúncia (Processo TC-2657/2008), sugeriu o exaurimento do objeto do Contrato nº 003/2008, qual seja, a capacitação de oficiais militares, e o aproveitamento dos recursos já dispendidos pela administração, caso não houvesse óbice judicial. Ou seja, a recomendação era para que a PMES adotasse as medidas necessárias para que os policiais militares inscritos no CSP – Curso Superior de Polícia – Gestão Estratégica em Segurança Pública (equivalente a pós-graduação stricto sensu) obtenham o respectivo certificado de conclusão do curso, observadas as normas estabelecidas pela Diretoria de Ensino da PMES (ACÓRDÃO TC-289/2012, julgamento ocorrido em 28/08/2012).
Registre-se, por oportuno, que o dispêndio das verbas públicas é atividade discricionária do administrador, não cabendo ao Poder Judiciário interferir na decisão administrativa, sob pena de imiscuir-se indevidamente na atividade do Poder Executivo. De outra banda, conforme entendimento jurisprudencial do STJ, a existência de prejuízo é condição para se determinar o ressarcimento ao erário. Nesse sentido, dentre outros: Esp 1214605/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 13/06/2013; REsp 1038777/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16/03/2011.
(6) Se houve enriquecimento ilícito dos agentes beneficiados pelos supostos atos de improbidade:
Não havendo prejuízo à administração pública, também não estamos diante de enriquecimento ilícito por parte da FUCAPE ou de qualquer outro corréu, já que, conforme dito, o objeto contratado foi devidamente cumprido pela contratada, até que fato alheio à sua vontade causasse a rescisão repentina do pacto antes de seu termo final.
Cabe ressaltar dado relevante trazido pela própria ré FUCAPE em suas alegações finais, quando informa que um dos alunos do Curso Superior de Polícia, Leonardo Marchezi dos Reis, aproveitou as disciplinas e carga horária decorrentes do CSP para realizar o programa de mestrado da FUCAPE, concluindo em 11 de julho de 2011 o Curso de Mestrado em Administração de Empresas; Área de Concentração: Finanças e Estratégica; Linha de Pesquisa: Estratégica e Governança Pública e Privada.
Outrossim, vale ressaltar que o ressarcimento ao erário não é medida punitiva, mas um mecanismo de tutela da higidez do patrimônio público atingido por atos irregulares praticados pelos gestores, sendo necessária a efetiva comprovação da ocorrência do prejuízo para que surja a obrigação de ressarcimento.
(7) se houve ofensa contra os princípios da administração pública por parte dos requeridos:
Após detida análise dos autos, notadamente quanto aos atos praticados pelos requeridos na elaboração, celebração e execução do contrato nº 003/2008, não restou comprovada qualquer afronta aos princípios que norteiam a administração pública, o que também já foi constatado pela Procuradoria Geral do Estado, pela Auditoria Geral do Estado, pelo Ministério Público de Contas e pelo e. Tribunal de Contas/ES.
A respeito do tema, já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça:
"(...) 'este Superior Tribunal já se manifestou no sentido de que, para fins de caracterização de aplicação da regra contida no art. 11 da Lei 8.429/92, faz-se necessário perquirir se o gestor público comportou-se com dolo, ainda que genérico. (...) não se pode perder de vista o caráter excessivamente aberto das palavras utilizadas pelo legislador quando formulou o citado dispositivo legal (...) O art. 11 exige adequada interpretação, pois não seria razoável, por exemplo, entender que a simples violação ao princípio da legalidade, por si só, ensejaria a caracterização de ato ímprobo. Seria confundir os conceitos de improbidade administrativa e de legalidade. (...) o legislador infraconstitucional peca pelo excesso e acaba por dizer que ato de improbidade pode ser decodificado como 'toda e qualquer conduta atentatória à legalidade, lealdade, imparcialidade etc. Como se fosse possível, de uma penada, equiparar coisas, valores e conceitos distintos. O resultado é o arbítrio. Em síntese, não pode o legislador dizer que tudo é improbidade'. (...) é de se registrar a grande preocupação com o assustador caráter aberto do caput do art. 11 da LIA. Isto porque uma lei tão severa como a de improbidade administrativa, capaz de suspender direitos políticos, determinar a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário (...), traz em seu contexto que o descumprimento, por qualquer ação ou omissão, dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, bem como as hipóteses exemplificadas nos incs. I ao VII do art. 11 caracterizam a improbidade. Há que se ter temperamentos ao interpretar a presente norma, pois o seu caráter é muito aberto, devendo, por esta razão, sofrer a devida dosagem de bom senso para que mera irregularidade formal, que não se subsume como devassidão ou ato ímprobo, não seja enquadrado na presente lei, com severas punições. Todavia, não são todos os atos administrativos ou omissões que colidem com a imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições que darão azo ao enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa. Apesar de serem objeto de inserção no caput do art. 11, dado o caráter bem aberto da norma, como dito alhures, não podem ser enquadrados como ímprobos os atos omissivos ou comissivos que firam a legalidade ou a imparcialidade, caracterizando-se em meras ilegalidades. A má-fé, caracterizada pelo dolo, comprometedora de princípios éticos ou critérios morais, com abalo às instituições, é que deve ser penalizada, abstraindo-se meros pecados venais, suscetíveis de correção administrativa.' (...)" (EDcl no MS nº 16.385/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 06.03.2013).
Dessa forma, para que se configure o ato ímprobo não basta que o ato ou omissão atente contra os princípios da Administração Pública, violando os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, devem também tais atos serem praticados de forma dolosa ou culposa pelo réu, a fim de que se configure o tipo legal, sendo estes qualificados como atos ímprobos.
Necessária se faz a comprovação da má-fé e da desonestidade do agente público, com o fim de se distinguir a simples irregularidade da improbidade. E, no caso, os elementos constantes dos autos (prova documental e oral) não demonstram que os requeridos tenham agido desonestamente com a nítida intenção de violar norma ou, até mesmo, de locupletar-se ilicitamente. Assim, não restando cabalmente evidenciado o dolo, a culpa ou a má-fé no atuar dos réus, não há como concluir pela configuração do ilícito de improbidade administrativa descrito nos artigos 10 e 11 da LIA.
Nesse contexto, não havendo a comprovação da ocorrência do ato necessário à configuração de atos de improbidade administrativa, impossível a condenação dos réus nas sanções do art. 12 da Lei nº 8.429/92.